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建设单位指定分包法律风险、合同签订及风险防范

一、建设单位指定分包

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条的规定，本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。第7条规定，建设单位不得直接指定分包工程的承包人；任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

根据以上规定，建设单位指定分包实质上是违反了国家建筑市场管理规定，对总包施工单位中的专业工程或劳务作业指定给其他分包人；但由于建筑市场竞争激烈，总包施工单位为了承接工程，不得不接受建设单位指定分包。

二、建设单位指定分包合同效力

建设单位指定分包违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，但由于该规定仅是建设部令，而《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故不能以建设单位指定分包为由而否定指定分包合同的效力，仅能依据相关规定给予行政处罚。

三、建设单位指定分包合同的签订注意事项

1．建议总包单位最好签订三方合同，明确约定建设单位、分包单位和总包单位责任，而有的建设单位为了逃脱责任，而要求总包单位直接与分包单位签订分包合同，这种做法增加了总包单位的风险；

2．总包单位在总包合同或三方合同中均需约定清楚分包性质，分包单位是由总包单位指定的，因为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条明确约定，发包人直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷，发包人应当承担过错责任；

3．总包单位应在总包合同中对建设单位指定分包范围约定清楚，避免建设单位指定分包范围没有限制。

4．指定分包三方合同签订要注意对三方权责的约定，特别对付款、工期、质量等条款约定清楚，对总包人的配合管理义务要约定明确、切实可行；

5．总包单位要注意对配合管理费及水电费的收取，最好约定为由建设单位代扣直接支付；

6．总包单位要注意对分包工程的代扣税约定，大部分指定分包工程通常做法是由总包单位统一开具工程款发票给建设单位，而后由分包单位开具分包工程款发票给总包单位，总包单位应在合同中约定开具发票的种类、时间、税率，而不能以税务部门有规定为由而不在合同中约定。

如××市地方税务局《关于进一步加强建筑安装税收征管的通知》关于分包工程的税收征管管理规定，总包企业代扣代缴营业税、城市维护建设税、教育费附加等税。如分包单位不提供分包工程款发票，总包单位将额外支出税款，且税务局税单也不会明确列出代扣代缴包括哪项分包工程款税款，在形成争议纠纷时，对总包单位举证非常不利。

四、建设单位指定分包合同的法律风险防范

1．审核分包单位是否具备专业工程承包资质，如建设单位及分包单位不愿提供，则需向建设单位发函说明情况；

2．加强对分包工程的管理，注意按合同履行己方义务。如有的分包合同约定总包单位的审核、图纸会审、核实尺寸等义务，总包单位要注意是否有时限要求；

3．指定分包工程对总包单位造成损失，或其进度质量等影响总包工程时，总包单位应及时向建设单位及分包单位去函，要求工期顺延，赔偿损失。

4．总包单位要注意分包工程竣工验收资料的收集，应及时向建设单位及分包单位催促，如造成损失的，则应及时索赔。

5．对建设单位直接分包工程要加强现场管理，水电费管理且及时办理签单。如总包单位的配合超出合同约定的配合内容，总包单位应向建设单位和分包单位要求增加费用。