谁应为挂靠人的采购行为买单
――从一起买卖合同纠纷案件历经六审看材料商如何预控风险
重庆邦渝律师事务所律师 曹伟
一、基本案情
辽宁国际建设工程集团有限公司众和分公司与华凌公司于2008年4月30日签订建设工程施工合同及施工补充合同条款，约定华凌公司开发的美村项目一期一标段（1-7号楼）工程由辽国建公司承建，辽国建公司委派李敏强作为项目经理负责工程施工建设。2008年5月1日辽国建公司众和分公司与李敏强签订《经营目标责任书》，主要内容是李敏强承包美村工程，李敏强向众和分公司上缴管理费，李敏强独立核算，自负盈亏，施工期间和竣工后发生的与项目有关的债权、债务与经济纠纷均由李敏强负责，李敏强、辽国建公司、合富源公司对李敏强与辽国建公司之间为挂靠关系均无异议。
2008年10月15日，李敏强以“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”名义，与合富源公司签订工业品买卖合同一份，约定合富源公司为众和分公司美村工程供应钢材，货款以实际提货单为准，于2008年10月15日至11月5日间付清，李敏强以支票作为抵押，债务到期互不通知，可直接存款，并附工程施工合同及李敏强身份证复印件。如未能按期支付货款，每推迟1天按总货款额的10％收取补偿费，超过5天，每天按总货款额的20％收取补偿费。
合同签订后，李敏强向合富源公司提供中国对外南方建设工程（集团）有限公司辽宁分公司第二项目部开具的工商银行空白转账支票1张作为抵押，保证按时支付货款。合富源公司依约分9次向众和分公司美村项目部供应钢材，总计价款1520492.6元。由于李敏强未能及时给付货款，双方于2008年12月6日对上述货款数额予以确认后填写空白支票，并由李敏强出具还款保证书1份，承诺于同年12月12日前还清钢材款，如未能还清，则合富源公司可存支票，并由李敏强按合同约定支付违约金。此后李敏强仍未按还款保证书给付货款，合富源公司于2008年12月18日将前述支票存入银行，但因该支票系空头支票而未能付款。合富源公司经多次催要未果，遂起诉至一审法院，要求判令辽国建公司、李敏强、华凌公司给付钢材款1520492.6元、支付违约补偿金90万元并承担本案诉讼费用。
二、影响本案裁决的主要问题归纳
1、李敏强在本案中身份关系的认定问题；
2、李敏强和合富源公司签订采购合同时加盖的项目部章名称为“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”，与辽宁国际建设工程集团众和分公司名称不符；
3、“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”印章为李敏强私刻，且未经备案；
4、李敏强本人向法庭陈述，其向合富源采购的钢材一部分并未用于涉案项目。
三、争议焦点
辽国建公司应否对李敏强向合富源公司的采购钢材行为承担付款义务。
四、六次审理裁判结果
一审法院认为，辽国建公司是工程的承包方，李敏强是实际施工人，李敏强挂靠在辽国建公司名下。在实际施工过程中，李敏强私刻“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”的印章，与合富源公司签订钢材买卖合同，但该名称与辽宁国际建设工程集团有限公司众和分公司并不一致，且合富源公司没有证据证明其与辽国建公司之间存在买卖合同关系，而李敏强个人出具的还款保证中没有辽国建公司盖章确认。因此实际履行本案买卖合同的双方是合富源公司和李敏强，辽国建公司作为工程的被挂靠单位，对挂靠方李敏强在实际施工过程中购买建筑材料所欠的货款，不应承担任何责任。判决：一、被告李敏强在本判决生效后10日内支付原告合富源货款1520492.6元；二、被告辽国建公司不承担责任……
合富源公司不服一审判决，向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院二审裁定撤销一审判决，发回东陵区人民法院重审。
一审法院重审认为，辽国建公司系本案所涉工程的承建单位，委派李敏强作为项目负责人进行施工建设。合富源公司有理由相信众和分公司美村项目部与辽国建公司存在从属关系，辽国建公司应对李敏强所欠货款承担连带给付责任。判决：一、被告李敏强于本判决生效后10日内给付原告合富源公司货款1520492.6元；二、被告辽国建公司对上述款项承担连带给付责任……
一审判决后，辽国建公司不服一审判决，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。辽国建公司向辽宁省高级人民法院申请再审。
辽宁省高级人民法院再审认为，本案中华凌公司是相关工程的发包方，辽国建公司是工程的承包方，李敏强是实际施工人，李敏强挂靠在辽国建公司名下。在实际施工过程中，李敏强私刻“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”的印章，与合富源公司签订钢材买卖合同，但该名称与辽宁国际建设工程集团有限公司众和分公司并不一致，且合富源公司没有证据证明其与辽国建公司之间存在买卖合同关系，而李敏强个人出具的还款保证中没有辽国建公司盖章确认。因此实际履行本案买卖合同的双方是合富源公司和李敏强，辽国建公司作为工程的被挂靠单位，对挂靠方李敏强在实际施工过程中购买建筑材料所欠的货款，不应承担任何责任。原审判令辽国建公司对李敏强所欠货款承担连带给付责任，违背了合同相对性原则，应予纠正。经辽宁省高级人民法院审判委员会讨论决定，作出（2012）辽审四民提字第39号民事判决：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第1246号民事判决；二、维持沈阳市东陵区人民法院（2011）东陵民三初字第81号民事判决第一、二、四项；三、撤销沈阳市东陵区人民法院（2011）东陵民三初字第81号民事判决第三项。
合富源公司不服再审判决，向最高人民检察院提出申诉，最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉。
最高人民法院认为，本案中辽国建公司应对合富源公司所供钢材货款承担清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案中，辽国建公司和华凌公司签订的《施工补充合同条款》中明确约定该工程由辽国建公司包工、包料施工、李敏强为辽国建公司的现场负责人。根据上述内容，李敏强是辽国建公司的工作人员，有权代表辽国建公司就涉案工程对外采购施工材料，辽国建公司应当对李敏强以辽国建公司名义采购钢材的行为承担民事责任。合富源公司与李敏强缔结的工业品买卖合同中明确载明附施工合同，合富源公司在一审中也提供了上述《施工补充合同条款》，说明合富源公司对李敏强的身份及权限已经尽到了足够的注意义务，有权要求辽国建公司对涉案货款承担清偿责任。
辽国建公司辩称李敏强签订工业品买卖合同时所使用的美村项目部名义未经辽国建公司认可、印章系李敏强私刻，又辩称辽国建公司与李敏强系挂靠关系，但辽国建公司上述理由都只涉及其与李敏强之间的内部关系，即使辽国建公司与李敏强确属两个独立的民事主体，且该项情节已为相对人所明知，根据辽国建公司在《施工补充合同条款》中作出的上述意思表示，李敏强的行为亦为合法的代理行为，并同样应由辽国建公司承担清偿责任，因此上述问题不是辽国建公司免除责任的合理理由，对其相应的抗辩意见本院不予支持。辽国建公司于二审后提供李敏强的证明，称涉案钢材并非全部用于诉争工程，但该证据仅系李敏强自述，无其他证据加以印证，且李敏强对涉案钢材如何处分与供货方合富源公司无关，辽国建公司对此如有异议，应向李敏强主张权利，但不能由此免除辽国建公司的付款责任。2014年12月30日，历经六年的漫长诉讼，再审裁判结果落地：一、撤销辽宁省高级人民法院（2012）辽审四民提字第39号民事判决；二、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第1246号民事判决。
五、给材料商的风险启示
一起买卖合同纠纷案件，历经六年，六次审理，裁判结果反反复复，可谓跌宕起伏。人们不禁要问，一个买卖合同纠纷案件为什么走了这么漫长的审判历程？一是在建设工程领域，买卖合同纠纷案件责任主体认定困难，法律关系交织。产生这类纠纷的原因，多半是施工总包人承揽工程后，又将工程分包、转包给他人，或允许他人借用自己的资质施工。材料商在起诉被挂靠人时，被挂靠人又以合同相对性原则，自己不是合同相对方来抗辩，或者认为采购人不构成表见代理，也不是职务行为，从而免除自己的责任。二是法律和司法解释、司法文件难以穷尽交易过程中复杂的现实问题，造成各地各级法院的承办法官认识不一致，裁判尺度不统一。从各地法院的判例来看，有支持被挂靠单位承担补充清偿责任的，也有判决被挂靠单位承担连带清偿责任的，也有判决被挂靠单位不承担责任的。综合各个判例来看，材料商只有在交易过程中做好风险预控，才能最终确保交易安全。
启示一：应在签订买卖合同时固定付款责任主体。
在建设工程领域，受交易习惯、施工方管理不规范、建筑材料属买方市场等多种因素影响，材料商为了拿到订单赚取利润，往往在签订合同时基于对项目的真实性、对合同签订人的信任，而放松了对付款责任主体确定性的把控，从而带来货款回收的风险。
审判实践中造成付款责任主体不明确主要有以下情形：
1、施工总包人将工程分包给不具有施工资质的个人，由分包人以项目部的名义与材料商签订买卖合同；
2、施工总包人将工程转包给不具有施工资质的个人，由转包人以项目部的名义与材料商签订买卖合同；
3、挂靠人以被挂靠人的名义与材料商签订买卖合同但被挂靠人不予认可；
4、挂靠人（自然人）以项目部的名义与材料商签订买卖合同；
5、扩大的劳务分包人以项目部的名义与材料商签订买卖合同。
人民法院在审理此类案件时，裁判谁应为付款义务人时，主要从是否认定为职务行为，是否构成表见代理，是否为合同签订人个人行为等方面来判定。
根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。即合同相对性原则：合同法律关系只发生在合同当事人之间，合同一方当事人也只能向合同相对人基于合同主张权利，而不能向与合同无关的第三人行使权利。因此，材料商若请求施工总包人承担付款义务，除非能够证明合同签订人要么系基于职务行为，要么系构成表见代理，否则，则只能认定为合同签订人的个人行为，按照合同相对性原则，由合同签订人自行承担付款义务。
（一）职务行为的认定
《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”
根据以上法条，实践中一般结合以下几个标准判断合同签订人行为是个人行为还是职务行为：
（1）行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。
（2）行为是否以经营者的名义或身份实施。
（3）行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否属履行工作职责的一部分。
合同签订人如持有总包人的授权委托书，或者通过劳动合同、工资条、考勤记录、参保证明等书面证据证明系总包人的职员，且在相关文件中能够证明该职员履行的系其工作职责，则可以认定为职务行为。
（二）表见代理的认定
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。材料商若主张采购人的行为构成表见代理，重点要举证证明两个方面，一是要证明材料商在交易（包括签订合同或实际交货）时有理由相信采购人具有代理权。这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。二是要证明材料商与采购人交易为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。
因此，如合同签订人以施工总包人的名义签订合同，而未加盖印章仅签名的，或者加盖的印章为项目部章、项目部技术资料专用章的，或者加盖的为施工总包人的印章但其真实性无法分辨的，作为材料商应通过向合同签订人索要授权委托书、向施工总包人发询证函、到建设主管部门查看备案的项目负责人身份、到工商登记部门或公安部门查询印章真伪等方式，确认合同签订人是职务行为还是代理行为，或者是个人行为。
启示二：应在合同履行过程中做好风险控制。
主要应从以下方面把控：
1、到施工现场和建设主管部门核实工程项目名称和买卖合同上加盖的项目部章的名称是否一致；
2、送货单上的签字人是否为合同约定的收货人，是否有代签现象；
3、结算单上的签字人是否有结算权限，结算单上加盖的印章是否真实，结算是否合法、有效；
4、付款是否系施工总包人支付；
5、在欠付货款时向施工总包人发出对账确认函、催款函、律师函。
启示三：应在诉讼时全面搜集证据。
重点应搜集合同签订人采购材料的行为系职务行为或构成表见代理：
1、查涉案工程项目施工人中标公示情况，看被挂靠人是否为中标人；
2、查施工总承包合同及补充协议，看被挂靠人对合同签订人的身份授权；
3、查与施工总包人与发包人的往来资料，看被挂靠人不予认可的项目部印章是否在他们之间曾经使用；
4、查合同签订人的劳动关系、社保关系，看合同签订人是否为施工总包人职员；
5、查送货单、结算单上的签字人身份、权限及签章的真实性、有效性，看被挂靠人对买卖行为是否进行了确认；
6、查合同履行过程中出具的付款承诺、付款计划、会议纪要等，看被挂靠人对合同签订人的采购行为是否构成追认；
7、查建设主管部门备案的项目负责人等信息，看合同签订人是否构成表见代理；
8、查材料送检记录、检验报告记录、送货记录，看涉案材料是否用在了涉案工程上。
总之，通过以上证据资料的搜集，达到认定挂靠人是以被挂靠人的名义对外从事民事活动，从合同文本的签订，到合同的履行过程中，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料的用途、被挂靠人知道挂靠人的行为、被挂靠人实际参与合同履行等各种因素，让审判人员作出综合分析判断，认定被挂靠人应当承担付款义务。
(作者系重庆邦渝律师事务所律师)
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